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18/05/2020

Entretien préalable au licenciement et confinement

Aux termes de l’article L 1232-2 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretien préalable.

Lors de cette audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise et/ou par un conseiller extérieur (si l’entreprise n’a pas d’institutions représentatives du personnel).

Que faut-il entendre par audition à l’aube de la crise du covid 19?

Pour la plupart des salariés confinés, pas un jour ne s’est passé sans visio-conférence. C’est dans ces conditions qu’un certain nombre d’employeurs ont choisi de recourir à ce procédé pour tenir lesdits entretiens et ce afin de respecter les mesures de confinement.

Ce procédé est-il légal?

Il n’y a que peu de jurisprudence sur cette question qui est devenue d’actualité et qui pourrait l’être à nouveau en cas de reconfinement.

La Cour de Cassation n’a jamais eu à y répondre à ce jour.

En dernier état, la solution varie selon les juridictions saisies.

Ainsi, la Cour d’Appel de Rennes a admis la légalité du procédé dès lors que l’employeur et le salarié étaient d’accord (Cour d’Appel de Rennes 11 – 05- 2016 n° 14/08483).

Plus récemment, la Cour d’Appel de Grenoble l’a, quant à elle, écartée (Cour d’Appel de Grenoble 17-01-2020, n°17/02442).

Ces décisions ont été rendues en dehors des circonstances exceptionnelles que nous rencontrons actuellement.

Il est conseillé avant tout de s’assurer de l’accord du salarié qui pourrait alors difficilement remettre en cause la légitimité du procédé, mais également celui du conseiller du salarié.

Il est également conseillé de justifier le choix de ce procédé par la volonté d’assurer la sécurité et de préserver la santé du salarié, tout en lui garantissant l’exercice de son droit de réponse.

Une chose est sûre par contre: la « tenue » de l’entretien préalable par écrit (échange de courriers) ou par téléphone, ne respecte pas les préconisations prévues par la loi. La Cour de Cassation l’a jugé à propos de l’entretien téléphonique ( Cass. soc 14-11-1991 n° 90-44.195). Quant à l’entretien par écrit, l’article L 1232-4 du code du travail utilise le terme d’ « audition ». Il ne fait dès lors pas de doute que ce procédé serait jugé illégal et constitutif d’une irrégularité de procédure.